Este lunes 7 de octubre, Carlos Frías - Director de Honorato | Delaveau - escribió una columna de opinión en El Pulso Trader sobre la "Protección a los accionistas minoritarios; una deuda pendiente". Respecto a las iniciativas que hoy se discuten y que han aparecido en la prensa en el último tiempo, respecto a mejorar los actuales estándares normativos en tema de gobiernos corporativos, los siguientes son a mi juicio, aspectos críticos a tener en consideración en cualquier discusión legislativa sobre la materia. a) Políticas de Habitualidad Bajo esta modalidad, y en teoría, la administración de sociedades anónimas abiertas no tiene restricciones legales, (más allá de los exiguos umbrales numéricos) para saltarse los requisitos e instancias de aprobación de operaciones entre partes relacionadas. Es así como por ejemplo, la compra o venta de valores, el otorgamiento de garantías, el financiamiento sin tasas, plazos, ni límites en cuanto a montos, pueden quedar fuera del escrutinio y del conocimiento de la junta de accionista. Ciertamente, la idea bajo las modificaciones de la ley 20.382 era de que en materia de operaciones relacionadas se actuara en forma muy exigente y transparente exigiéndose que las operaciones de ese tipo fuesen aprobadas en forma previa por el comité de directores y luego por la mayoría absoluta de los directores no inhabilitados o en su defecto por una junta extraordinaria de accionistas, debiendo en este último caso evaluarse la operación por al menos un evaluador independiente. Para corregir esta situación, una eficiente regulación debiese establecer límites a estas políticas en el sentido que ellas han de definir en detalle los limites en cuanto a monto y tiempo de las operaciones que se autorizan; establecer que son ineficaces y de ningún valor los acuerdos de directorio en que se aprueben estas políticas, en cuanto ellas involucran operaciones relacionadas a uno o más de los directores que, debiendo haberse abstenido, concurre con su voto a la aprobación de la política. b) Derecho a retiro Aquellas sociedades que se desprenden de una parte no relevante de sus activos (que representan menos del 50% de estos) pero que a la vez representan una parte considerable de sus ingresos, no se encuentran obligadas a conceder y pagar un derecho a retiro a los accionistas disidentes. Por otro lado, el controlador puede arbitrar cual de sus compañías se desprenderá de estos ingresos en beneficio de otra. Desde luego que esto perjudica a los accionistas que no son parte del holding controlador, quienes permanecerán en una compañía que se ha desprendido de parte considerable de sus ingresos, lo que le restará valor a esta. En estos casos lo que debiese gatillar el derecho a retiro debe estar en función de cuán importante es el activo que se enajena para el funcionamiento de la compañía. En estos casos también un buen gobierno corporativo debería establecer que en casos en que las sociedades anónimas se desprendan de un porcentaje relevante de sus ingresos, cuyos activos sean básicamente intangibles que no se encuentre en el balance, se conceda a los accionistas disidentes el derecho a retiro. c) Valor a pagar por el derecho a retiro También en lo relativo al valor a pagar por el ejercicio del derecho a retiro, una sana práctica en este tema sería establecer que el valor a pagar al accionista que ejerce este derecho esté en función del valor económico de la compañía, el cual es mucho más cercano a la realidad de la sociedad, que lo que representa su valor de libros, el cual es generalmente inferior a su valor financiero, y a su valor bursátil. d) En cuanto a la responsabilidad de los directores En función de lo que dispone el art 42N°1 de la Ley de Sociedades Anónimas (respecto a la obligación de los directores de abstenerse de adoptar acuerdos contrarios al interés social) se ha entendido normalmente que importantes decisiones sociales, como son aquellas que afectan directamente el patrimonio social, en la medida en que son adoptadas directamente por los accionistas reunidos en junta (a pesar de que en muchas ocasiones éstas pueden implicar transferencias indebidas de riqueza al grupo controlador) no pueden ser objetadas ni generan responsabilidad, aun cuando sea discutible que hayan tenido por fin el interés social. Para corregir esta situación se debe analizar en forma crítica: i) si es necesario reforzar legislativamente el principio contenido en el Artículo 41 inciso 2° de la LSA, en cuanto a hacer más evidente que las decisiones de las juntas de accionistas no obstan a la obligación del directorio de analizar la conveniencia del acto para el interés social, derogando todas aquellas disposiciones que radiquen exclusivamente en la junta de accionistas decisiones de administración, tales como las relativas a operaciones relacionadas; ii) Requerir la opinión previa del directorio respecto de todas las decisiones que sean sometidas al conocimiento de la junta de accionistas, exceptuadas las relativas a la elección del directorio. e) Vacancia del cargo de director independiente En materia de elección de directores independientes, y conformación del comité de directores, un aspecto fundamental que verdaderamente le daría independencia a los directores elegidos como tal, es el hecho que el controlador se abstenga de proponer y votar por dichos candidatos. También en el procedimiento de reemplazo de director independiente en caso de vacancia, se le debe privar al directorio de la facultad de nombrar, en última instancia, al reemplazante. Para ello, se debería proceder a citar a una junta extraordinaria para efectuar su nombramiento o en su defecto una nueva elección de directorio. Esta restricción garantizaría además que la conformación del comité de directores y su funcionamiento no esté influenciada por las actuaciones o decisiones del controlador.