Gobiernos Corporativos y Accionistas Minoritarios

Tuesday January 15th, 2019

Por Carlos Frías, Director HD.

1.- Tratamiento de los conflictos de interés:

Políticas de Habitualidad.
La existencia de excepciones al procedimiento para aprobar operaciones entre partes relacionadas, como lo son “las políticas generales de habitualidad”, posibilitan a la administración de las compañías el hacer y deshacer en una amplia gama de operaciones, dejando al sólo criterio del directorio considerarlas como ordinarias de acuerdo al giro social. Bajo esta modalidad, y en teoría, la administración de sociedades anónimas abiertas no tienen restricciones legales de ninguna naturaleza para saltarse los requisitos e instancias de aprobación de operaciones entre partes relacionadas. Es así como por ejemplo, la compra o venta de valores, el otorgamiento de garantías y el financiamiento sin tasas ni plazos, ni límites en cuanto a montos, pueden quedar fuera del escrutinio y del conocimiento de la junta de accionistas.

Ambigüedades en el concepto “operación” entre partes relacionadas.
En el último tiempo hemos sido testigos de una seria de transacciones sofisticadas, en los que hay una sucesión de actos en el tiempo, los que quedarían excluidas de lo que la Ley de Sociedades Anónimas denomina “operaciones” entre partes relacionadas. Un ejemplo de lo anterior son las triangulaciones entre compañías, cuyo único fin es el traspaso de unidades de negocios o activos entre estas, en las cuales hay una clara subordinación de intereses de una sociedad en beneficio de la otra, sin considerar el interés social de todos los accionistas.

El análisis crítico al concepto “operación” mira sus debilidades actuales, lo que requiere una revisión y/o modificación legislativa, para que sea extensible o comprenda a todo tipo de actos jurídicos entre compañías, aun cuando deban ser aprobados por las respectivas juntas de accionistas. Un buen gobierno corporativo debería establecer para determinadas materias sometidas a la decisión de la junta de accionistas en que pueda existir un evidente conflicto de interés con el accionista controlador, tales como la aprobación de operaciones con partes relacionadas, fusiones o aportes de capital en especie, cuando la entidad fusionada o aportante de las especies, respectivamente, sea relacionada del controlador (o de algún accionista mayoritario), se exija: (i) la aprobación de la operación con un quórum del 75% de las acciones emitidas con derecho a voto, o bien (ii) la aprobación de la mayoría de las acciones con derecho a voto que no se encuentren afectadas por el conflicto de interés.

2.- Derecho a retiro:

En lo que respecta al derecho a retiro: La Sociedad que enajena ingresos relevantes de una compañía, pero que representan menos del 50% de su activo, no se encuentra obligada a conceder y pagar un derecho a retiro a los accionistas disidentes. Por otro lado, el controlador puede arbitrar cual de sus compañías se desprenderá de estos ingresos en beneficio de otra. Desde luego que esto perjudica a los accionistas que no son parte del holding controlador, quienes permanecerán en una compañía que se ha desprendido de parte considerable de sus ingresos, lo que le restará valor a esta. En estos casos lo que debiese gatillar el derecho a retiro debe estar en función de cuán importante es el activo que se enajena para el funcionamiento de la compañía. En estos casos también un buen gobierno corporativo debería establecer que en casos en que las sociedades anónimas se desprendan de un porcentaje relevante de sus ingresos, cuyos activos sean básicamente intangibles que no se encuentre en el balance, se conceda a los accionistas disidentes el derecho a retiro.

También en lo relativo al valor a pagar por el ejercicio del derecho a retiro, una sana practica en este tema sería establecer que el valor a pagar al accionista que ejerce este derecho debiese estar en función del valor económico de la compañía, el cual es mucho más cercano a la realidad de la compañía que lo que representa su valor de libros, el cual es generalmente inferior a su valor financiero, y a su valor bursátil. Una forma de corregir esta situación es que una empresa de auditoría registrada en la SVS y de reconocido prestigio determine el valor económico sobre el cual se pagará este derecho a retiro. La designación de este valorizador independiente debiese ser hecha por el comité de directores. Por lo anterior, también se sugiere reemplazar la institución de los peritos independientes por el de evaluadores independientes.

3.- Responsabilidad de directores:

En cuanto a la responsabilidad de los directores: En función de lo que dispone el art 42N°1 de la LSA ( sobre la obligación de estos de abstenerse de adoptar acuerdos contrarios al interés social) se ha entendido normalmente que importantes decisiones sociales, como son aquellas que afectan directamente el patrimonio social, en la medida en que son adoptadas directamente por los accionistas reunidos en junta (y por lo tanto por el propio controlador) no pueden ser objetadas ni generan responsabilidad, aun cuando sea discutible que hayan tenido por fin el interés social, a pesar de que en muchas ocasiones éstas pueden implicar transferencias indebidas de riqueza desde los accionistas minoritarios al controlador. Para corregir esta situación se debe analizar en forma crítica: i) si es necesario reforzar legislativamente el principio contenido en el Artículo 41 inciso 2° de la LSA, en cuanto a hacer más evidente que las decisiones de la Junta de Accionistas no obstan a la obligación del directorio de analizar la conveniencia del acto en cuestión para el interés social, derogando todas las disposiciones que radiquen exclusivamente en la junta de accionistas decisiones de administración, tales como las relativas a operaciones relacionadas, ii) Requerir la opinión previa del directorio respecto de todas las decisiones que sean sometidas al conocimiento de la junta de accionistas, exceptuadas las relativas a la elección del directorio.

4.- Vacancia del Cargo de director independiente:

En materia de elección de directores independientes, y conformación del comité de directores, un aspecto fundamental que verdaderamente le daría independencia a los directores elegidos como tal, es el hecho que el controlador se abstenga de proponer y votar por dichos candidatos. También en el procedimiento de reemplazo de director independiente en caso de vacancia, se le debe privar al directorio de la facultad de nombrar, en última instancia, al reemplazante. Para ello, se debería proceder a citar a una junta extraordinaria para efectuar su nombramiento o en su defecto una nueva elección de directorio. Esta restricción garantizaría además que la conformación del comité de directores y su funcionamiento no esté influenciada por las actuaciones o decisiones del controlador.

(+56 2) 2405 3200 | info@hdycia.cl | Av. El Golf 82, Piso 3. Las Condes, Santiago – Chile. | ©2019 Honorato | Delaveau. All rights reserved.
Close