Código Penal: Cambios en materia de corrupción y delitos económicos

Thursday May 16th, 2019

Por Carlos Frías, Director de HD.

El 20 de noviembre comenzaron a regir los cambios al Código Penal que tipifican nuevas figuras penales en materia de corrupción y delitos económicos. Es así como se crean nuevos delitos como la negociación incompatible entre privados y la administración desleal de patrimonios. La Ley tipifica esta figura de la siguiente manera:  al que teniendo a su cargo la salvaguarda o la gestión del patrimonio de otra persona, o de alguna parte de éste , en virtud de una ley, de una orden de la autoridad o de un acto o contrato, le irrogare un perjuicio, sea ejerciendo abusivamente  facultades para disponer por cuenta de ella u obligarla, sea ejecutando u omitiendo cualquier otra acción de modo manifiestamente contrario al interés del titular del patrimonio afectado. El rango máximo de la pena por este delito puede llegar hasta los 5 años de prisión, dependiendo del monto del perjuicio.  

También se establece una figura agravada en caso de que el patrimonio encomendado fuere el de una sociedad anónima abierta o especial, pues el administrador que realice  alguna de las conductas descritas irrogando perjuicio al patrimonio socialserá sancionado con penas que pueden llegar hasta los diez años de presidio, además de inhabilitaciones especiales para desempeñarse como gerente o director de alguna entidad sometida a la fiscalización de una Superintendencia o de la Comisión para el Mercado Financiero.  

Este nuevo delito  fue la respuesta del legislador a una seguidilla de casos de connotación pública, en los que asesores o gestores de activos de terceros,  se apropiaron del patrimonio  de sus clientes. No obstante que esta tipificación  busca proteger a los actores del  mercado respecto de  abusos en la gestión patrimonial,  imprecisiones y ambigüedades en su texto han  generado más dudas que certezas en el mundo financiero, y en especial entre  la  industria de  administración y gestión de activos e intermediarios de valores.

Las interrogantes que surgen de estas incertezas van desde dudas básicas sobre  si   la administración de fondos de terceros (pensiones,  inversión, mutuos, etc,) están realmente comprendidos dentro de este delito y, en tal caso, si la protección se extiende a los fondos mismos, o a sus aportantes, hasta aquellas  más complejas y sofisticadas relativas a saber si las infracciones  en la aplicación de instrucciones políticas o mandatos acordados con  clientes, se  castigarán con penas   de cárcel. La necesidad de una adecuada delimitación de lo que se debe castigar o no se ve reforzada no sólo por la gravedad de las penas asignadas, sino porque la  administración desleal de patrimonios se incorporó al catálogo de delitos que dan origen   al   lavado de dineros, es decir las actividades de ocultación del origen de  recursos provenientes de  la administración desleal es un delito independiente. Así también, bajo la  figura la responsabilidad penal de la persona jurídica podría ser sancionada la entidad  en cuyo beneficio se hubiera cometido, y siempre que hubiesen concurrido el resto de las circunstancias que la  ley contempla. Vale decir la administración desleal puede dar origen a tres delitos autónomos y por ende a la aplicación de  sanciones distintas entre sí.   Imprecisiones en la formulación en la descripción del delito. En el caso de los fondos de inversión, de pensiones o fondos para la vivienda, la víctima no está claramente identificada, toda vez que la ley  señala  que los afectados por estos delitos son personas, sin embargo dichos fondos no son personas jurídicas en el sentido técnico de la expresión. Este aspecto es esencial, toda vez que en materia penal no cabe la interpretación por analogía,  no puede establecerse la existencia de un delito porque se subentienda que los fondos patrimoniales deberían estar  comprendidos en la descripción del tipo penal.

Este aparente vacío también alcanza al daño al patrimonio o al interés de la víctima, ya que el afectado directo no es el partícipe, sino que el fondo respectivo. En  caso de perpetración  de este delito, la conducta castigada podría alcanzar  al gerente general y a los directores de una entidad que tenga responsabilidades fiduciarias o a quien adopte decisiones que incidan directamente en el patrimonio afectado, aunque en el día a día no participen  en decisiones de gestión de portafolio o carteras. Respecto a ejecutar u omitir cualquier  acción contraria al interés  del titular del patrimonio, cabe preguntarse si la norma apunta a castigar actuaciones que perjudican a clientes, ocurridas  como consecuencia de insuficiencias en la  gestión de riesgo y control interno de gestores, por ejemplo, el no velar por una correcta valorización de los instrumentos de una cartera administrada hace  penalmente responsables a los representantes legales por haber omitido la realización de cualquier acción cuyo resultado fue contrario al interés del titular, ¿Son ellos responsables por la pérdida de una oportunidad de ganancia potencial?

Concluimos que  la descripción del delito de administración desleal de patrimonios requiere mejoras urgentes,  que logren una mayor precisión respecto a quienes pueden ser víctimas, y en quienes recae la responsabilidad penal por la gestión de patrimonio perjudicando o actuando en contra de sus intereses. Lograr la mayor certeza jurídica es un elemento esencial para que nuestra legislación  contribuya al fortalecimiento de actividades como la administración de patrimonios de fondos, o la gestión e intermediarios de valores.

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